航运界  2020-2-14

2月2日，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。根据中国贸促会的解释，出具此类不可抗力事实性证明书，目的是为助力企业****限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。

新冠肺炎疫情已经给中国乃至全球的经济活动造成一定程度的影响，这其中就包括航运业，例如班轮运输、租船合约、港口作业以及新造船等，都或多或少因为疫情影响到了相关合同的履行。有鉴于此，航运界网采访英国希德律师行香港办公室法务总监刘洋律师，请他专门谈谈不可抗力在英国法下的效力，以及这次疫情是否构成不可抗力事实并起到部分或全部免除合同当事方不履行、不完全履行和延迟履行合同的责任。
 
首先，在刘洋看来，中国贸促会此次积极作为出具不可抗力事实性证明书，体现了****相关部门和机构协助受困中国企业齐心共抗疫情共度难关的精神， 值得鼓励和肯定。同时，2月10日全国人大常委会法工委发言人在回答记者提问时也指出，由于政府相应疫情防控措施导致不能履行合同，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。但刘洋表示，虽然疫情可能构成不可抗力，但合同当事人是否能够合法解除合同，还决于合同履约放是否采取了足够的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，以及是否依旧无法履约导致合同目的无法实现。换句话说，即便是在中国法下，不可抗力事件也不避免赋予合同当事方法定解除合同的权利。
 
刘洋介绍，普通法下本身并没有不可抗力这个概念。因此，在英国法下，除非合同有明确约定，否则合同当事方不能以不可抗力作为抗辩理由主张免除履约责任或解除合同。也正因如此，如果一个选择适用英国法的合同包含不可抗力条款，那么该条款通常会将不可抗力事件明确列举，并规定在不可抗力事件发生后的通知程序，以及合同双方的权利义务等，务求该条款有效且可操作。
 
在刘洋看来，新冠肺炎疫情对合同履行造成的延误或阻滞是否构成不可抗力事件，在英国法下取决于合同针对不可抗力条款约定的具体情况。如果相关条款并没有明确将疾病、疫情或检疫等事项列入，但有写明包括“天灾”(act of God)、“政府行为”(act of government)或“其他超出当事方可控的事件”(other circumstance beyond the parties’ control)，那么应该还是涵盖由于疫情导致合同履行的延误或阻滞的。
 
不过刘洋强调，在英国法下想要依赖不可抗力事件免除责任或解除合同，除了确立不可抗力事件，还要进一步证明不可抗力事件是导致违约的****原因。在Classic Maritime Inc –v- Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102案中，由于巴西洪灾导致溃堤淹没矿井，承租人就此主张可以免除在租约项下无法提供货物供装载的责任。英国上诉法院在判决中认为，租约相关条款只是一个除外条款(exception clause) 而并非不可抗力条款，并且就算未发生矿井被淹事件，承租人很大可能也无法提供货物。因此，虽然法院接受矿井被淹是一个不能被遇见且极为特殊的事件，但由于无论是否发生该事件当事方都不能提供货物，因此不能因此免除其违约责任。
 
在采访中刘洋一再强调，由于每个合同的不可抗力条款约定千差万别，所以一定需要具体问题具体分析。他举例，粮食和饲料贸易协会(GAFTA)标准格式的装运受阻条款(prevention of shipment clause)仅仅规定在相关事件发生时装运责任暂时中止，而有些条款可能约定免除当事方因为不可抗力事件受阻导致的赔偿责任，有些则可能赋予当事方有权解除合同。
 
新冠肺炎疫情除了对港口码头操作、船舶靠港和船员更换等问题造成影响，还特别导致很多船厂在春节后延迟复工，而这势必影响造船工期。对此，刘洋表示，上述有关不可抗力的大原则都是适用的。以在造船业**广泛适用的SAJ格式合同来说，第八条不可抗力条款明确规定如果船舶建造是由于瘟疫或广泛传播的传染病(plague or epidemics)造成延误，那么这种延误是一种“被许可的延误”(permissible delay)，交船期因此应该顺延。此外，第八条所列举的不可抗力事件还包括政府干预、封锁 (blockage)、劳工短缺、运输延迟、材料或设备的短缺或延迟交货等造成船厂在建造船舶过程中的延误，那么都可以相应顺延交船期。
 
但刘洋提醒这种情况下造船厂需要注意以下几点内容：
 
(a) 因为不可抗力原因造成交船期顺延的时间，不能超过合同约定的所有延误时间总和(一般是210天)。一旦超过延误时间总和，那么买方就可能有权解除造船合同。
 
(b) 中国贸促会签发的不可抗力事实性证明书应该可以起到协助中国船厂证明不可抗力事实的作用。但是，一旦船厂所在当地政府开始呼吁复工，那么就可能会影响对在此之后不可抗力事实的认定。
 
(c) 要及时履行通知义务。无论造船合同是否要求船厂通知买方不可抗力事件，也无论买方是否理所当然应该知道新冠肺炎疫情造成无法复工的真实情况，船厂都应该及时通知买方新冠肺炎疫情给船厂停产或不能全面复工带来的影响。在英国法下，如果未按合同要求发出通知，轻则会导致船厂需要承担因为延期通知的行为给买方造成损失承担赔偿责任，重则丧失援引不可抗力条款抗辩的权利。
 
(d) 如果是由于疫情导致供应链中断影响买方应该提供的船用设备无法到厂，或是买方外籍现场监工人员因为航班取消无法如期回到中国进行监工，或买方指定的船级社验船师无法回到船厂参与施工检验，那么船厂应全力搜集证据，及时与买方沟通相关情况，知会他们继续无法复工或全部复工的情况及理由，保留合同项下自身权利。
 
无论如何，一条撰写规范的不可抗力条款普遍具有的一个相同特点，都会要求主张不可抗力一方当事人要尽到通知义务，并且要求该方当事人证明他们已尽其合理所能，防止或降低因为不可抗力事件引致的后果。刘洋介绍，在Channel Island Ferries Ltd –v- Sealink UK Ltd [1988] 1 Lloyd's Rep 323案中，英国上诉法院认为，如果条款仅仅约定事件超出当事方的控制能力，那么只有在受阻当事方证明其已经采取所有合理措施减低不利影响的情况下，才能依此主张免除违约责任。
 
如果不可抗力条款不适用或无效，或者合同当中没有约定不可抗力条款，那么英国法下就会适用合同履行受阻(frustration)这一原则。合同受阻是由于发生的事件或变故影响到了订立合同的基础，从而不再可能继续履行合同，或者所需要履行的内容与签订合同的目的严重不相符，那么合同当事方可能可以要求终止合同。但刘洋解释，英国法下的合同法精神以尽可能保护合同履行为大前提，这就使得想要以合同受阻为理由主张终止合同的门槛非常高，一般都会涉及事实和法律的复杂争议。
 
经过艰苦努力，疫情形势目前已经出现积极变化，防控工作取得积极成效。但可以预见的是，疫情还会持续一段时间。这也就意味着，中国的各种经济贸易活动还会受到一定程度的影响，而这无疑会造成全球贸易、航运和制造合同履行的不确定性。在这种情况下，刘洋建议，无论是中资亦或外资企业，在齐心抗疫并努力恢复生产的同时，从法律与合同履行角度要注意以下几点：-
 
1. 仔细审查合同及其不可抗力条款，该条款的适用是否涵盖此次疫情，以及主张不可抗力还需要履行哪些义务，例如通知义务，合理降低影响的义务等；
 
2. 及时搜集和整理有关不可抗力事件以及由于该事件导致合同履行延误或受阻的证据，评估相关证据是否足以支持确立不可抗力事件，以及合同履行延误或受阻是否确实只是由于不可抗力事件所导致的；
 
3. 考虑疫情会否影响供应链，并及时制定或作出应急计划或措施；
 
4. 考虑并及时采取适当的降低影响的措施；以及
 
5. 及时征询法律意见。