徐珊珊  进出口法律评析  2018-12-25

谈美国出口管制制度对我国立法及律师实务的借鉴
根据加拿大《环球邮报》报道，2018年12月1日，因怀疑华为技术有限公司（下称“华为”）的首席财务官孟晚舟违反美国对伊朗的贸易管制与制裁加拿大政府应美方要求在温哥华机场逮捕了孟晚舟且可能会将其引渡到美国。12月7日，在加拿大卑诗省最高法院进行了孟晚舟的保释听证。12月11日，法院判定孟晚舟可以保释，保释金为1000万加元。【1】
原本在2018年12月1日中美双方在布宜诺斯艾利斯会晤中达成共识停止加征新的关税并加紧磋商取消加征关税，让中美之间经济贸易关系趋于缓和。但孟晚舟被捕事件使得双方关系又变得紧张起来，其中牵涉的美国出口管制制度也再度受到了人们的关注。

一、美国出口管制法下宽泛的管辖权

（一）引发国内关注的几个案例
违反美国出口管制制度而被处罚的中国公司或个人的案例很多。人们往往感到疑惑，为什么美国的管辖范围如此广泛，对未进入美国国境的孟晚舟都可以进行管辖。为什么没有在美国境内注册，也没有在美国当地开展商业活动的外国公司都会受到美国政府的监管。
1、孟晚舟案
依据听证会所披露的法庭文件，孟晚舟对华为和香港天通科技有限公司（“天通科技”）之间的关系进行了虚假陈述。天通科技试图向伊朗最大的移动电话运营商出售禁运的电脑设备，违反了美国对伊朗的制裁。华为非公开地控制着该公司，并通过某金融机构完成了与天通科技有关的过亿美元的资金往来结算。【2】
2、中兴案
2012年中兴通讯股份有限公司（下称“中兴”）因向伊朗国有电信公司出售含有大量美国技术公司制造的零部件的通信产品，而接受调查。2016年，调查认定中兴及其三个关联公司由于试图规避美国出口管制法将来源于美国的产品再出口到伊朗而被列入美国“实体清单”【3】中，使得中兴无法再从美国进口生产所需要的电子配件。无奈地，中兴与美国工业与安全局（Bureau of Industry and Security “BIS”）、财政部海外资产控制办公室国外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control “OFAC”）以及司法部（Department of Justice, “DOJ”）达成和解协议，以支付8.9亿美元罚款加3亿缓期罚款换取解除对中兴的制裁。
今年，此案由于涉及虚假陈述而重启，目前以14亿美元罚款才告一段落。【4】
3、马晓红案
2015年9月，鸿祥集团下属的一个部门将总值为253,219美元的氧化铝分两批运往朝鲜。美国核管理委员会的资料显示铀浓缩过程需要使用氧化铝以避免气体离心机受腐蚀。2016年，美国司法部对马晓红和她的公司丹东鸿祥实业发展有限公司以及三名高管发出刑事诉状，罪名是阴谋违反美国出口管制法律并洗钱。除了刑事指控外，美国司法部查封了该公司和其挂名公司25个银行账户，同时对银行账户的财产启动了民事没收程序。美国财政部将涉案公司和四个人列入特别指定国家与禁止人员清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List “SDN”），禁止任何美国公司和个人特别是美国的金融机构与他们进行交易。【5】
4、吴振洲案
吴振洲于哈佛大学毕业，于1996年创办深圳市驰创电子有限公司（下称“驰创”），该公司在中国的元器件分销领域有“黄埔军校”之称。2008年12月5日，吴振洲应邀出席美国耶鲁CEO峰会，在芝加哥被美国FBI以违反出口管制罪名被拘捕。2011年1月26日，吴振洲在美国被美国法院以非法对华出口美国国防物资的罪名，判处8年监禁，同时驰创被禁止从事出口交易。【6】
（二）出口管制宽泛管辖权的基础：“视同出口”与“再出口”
从以上几个案例之中，我们可以看到美国出口管制法威力巨大，来势汹汹。从处罚的形式来讲，有民事、行政、刑事责任，不乏重刑和重罪；从调查及强制手段来讲包括引渡，诱捕；从所涉机构来讲，司法部，商务部，联邦调查局都在其中。其中最引人关注的问题是其管辖权，为什么依美国出口管制法可以对外国人在外国的交易进行管辖？
这起源于美国出口管制制度中的两个基本概念：再出口（Re-export）与视同出口”（Deemed Export）。根据美国《出口管制条例》（Export Administration Regulation, “EAR”），再出口，是指受管制的物项在外国之间运输转移【7】。再出口美国的管制产品则仍需要取得相关的许可证才能进行，且交易各方必须保证该受管制物项的存放、使用以及处理符合出口管制的规定。只要被管制的交易物项不曾灭失，再次出口或再次转让的相关要求就会仍然继续。可见，美国出口管制的管辖权不仅基于参与交易方的国籍更基于产品本身。视同出口，是指受管制物项转移至美国境内的外国人或公司的行为，即使没有跨国界运输，也仍会被视为出口。在美国发生的物品从美国人向外国人的“任何转移”都被视为“视同出口。当转让或再转让发生在外国时，该规则也同样适用。如果美国商品出口到德国的一名德国公民手中，然后从该德国人转移到访问德国的一名伊朗公民手中，那么即使该商品从未离开德国，也会被视为向伊朗出口。当视同出口的规则适用于技术或技术数据时问题就变得更加尖锐，因为传输技术数据要比传输物理项目容易得多，任何对计算机网络的访问都可能构成视同出口。
（三）国际协议与全面制裁
除“视同出口”与“再出口”外，美国为执行联合国的相关决议【8】，对伊朗实施了“全面”经济制裁和禁运措施【9】，这就意味着与伊朗的交易将受到比EAR更加严格且宽泛的管制。例如【10】：美国企业及个人不得向伊朗进行投资或金融交易；任何（不限于国籍）企业及个人知道或应当知道“任何”（不限于受管制产品）货物、技术、服务将从美国出口或再出口至伊朗，则企业及个人不得进行该项出口活动。BIS发布的年报显示，伊朗是出口管制违规的高频地区，超过30%的案件都与伊朗有关。
至于文首说述案件，美国基于在出口管制法下对天通科技享有管辖，从而对进行虚假的孟晚舟便也派生出了管辖权。

二、管得宽？美国出口管制的思路

根据美国《宪法》，出口是一项“特权”而非当然的“权利”【11】。出口管制源于战争时期的军品管制。严格限制武器流入敌国、落入敌手是出口管制的目的所在，建立联盟共同实施管制是有效的方法。虽然第二次世界大战及冷战已经结束，但是，美国两用品的管制仍然沿袭了这一思路。在现代，两用品出口管制不断需要在国家安全、外交政策以及工商业的利益这三者之间找到平衡。比如，2018年8月13日美国通过了修改的出口管制法。该法案还将扩大美国EAR的适用范围，特别是增加了对美国的“新兴和基础技术”的出口控制，包括人工智能、机器人、增强现实技术和虚拟现实等【12】。这体现了贸易战中，美国对于中国崛起的深刻担忧。
（一）严密复杂的美国出口管制制度
当代美国的首部带有出口管制意义的规定《中立法案》（The Neutrality Act）出台于1935年【13】。其管制产品为军用品，要求武器和弹药的制造商和出口商必须登记，并需要获得任何武器或弹药出口许可证才能进行出口。【14】美国目前的出口管制制度是在二次世界大战期间发展的，从经济制裁、军火进口管制、军需管理开始，到《1949年出口管理法》（Export Control Act of 1949）增加了对两用品的管制。现在，美国出口管制制度的法律主要有《出口管制法》（Export Administration Act, “EAA”）、《武器出口管制法》（Arms Export Control Act , “AECA”）、《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations, ITAR）、《国际紧急经济权力法案（International Emergency Economic Powers Act, “IEEPA”）等。此外，美国还加入了大量的国际条约【15】。
根据这些法律，美国多个政府机参与对出口管制监管。军事用品出口与临时进口由美国国务院国防贸易管制理事会（Directorate of Denfence Trade Controls “DDTC”）负责；核材料出口由核管理委员会（Nuclear Regulatory Commission “NRC”）和能源部（Department of Energy “DOE”）负责；两用物品的出口BIS负责；经济禁运和制裁由OFAC负责。
在调查程序中，根据案件性质，其他机构也会配合及参与，例如，美国联邦调查局（FBI）、海关和边境保护局（CBP）、移民和海关执法署（ICE）等。如果案件涉及刑事控告和诉讼，则在进入司法程序后由DOJ主导。

违反美国出口管制法律法规的行为相关人员和实体可能被追究民事、刑事、行政责任。根据ERA【16】的规定，违规者的民事责任为，就每一次违规在300,000美元或者交易金额两倍的限额内作出赔偿，以两者中较高的为准；行政责任为，在最长十年的时间里，被剥夺从事出口业务的资格；刑事责任为，最高1000000美金罚款；最长20年监禁。如有刑事责任，行为人每次违法行为可能被处100万刑事美元罚款和/或最高20年监禁。【17】此外，若企业被纳入出口管制黑名单，如“实体清单”，则对受控商品，软件和技术的出口、再出口及国内转让，相关企业皆需要获得许可证，同时BIS对其许可申请的审查适用推定拒绝且其不适用许可证豁免。自然人被纳入制裁名单，其可能被禁止入境美国；同时如其在企业中任职，特别是担任高管，则其代表企业的行为将受到一定的限制。如被纳入制裁清单，例如SDN清单，会使企业当下及之后位于美国境内或为美国人拥有、控制的财产和财产权益被冻结，同时美国人被禁止与企业进行交易。OFAC明确规定，美国人不得与SDN名单中的个人或实体签署协议【18】。
（二）宽泛的受制产品、交易对象与目的国别
美国出口管制的对象主要分为两用物品以及军用物品两大类。军品的清单主要为《美国防务目录》（United States Military List，“USML”）。两用物品有着非常宽泛的定义，只要不是属于军用物品排他性的管辖范围都属于两用品【19】。其中甚至包括农产品，以及其他明确没有军事用途的产品。两用物品出口监管的基本法律依据便是EAR。BIS将主要管制物品进行分类载于《美国商业管制清单》（Commerce Control List, “CCL”）【20】，并编制ECCN（Export Control Classification Number）号进行对应不同的管制要求【21】。CCL主要包含了十大行业：1.核和相关材料；2.材料、化学品、微生物和毒素；3.材料加工；4.电子；5.计算机；6.电信与信息安全；7.传感器和激光；8.导航和航空电子设备；9.航海；10.航空和推进器。这十大行业的产品和技术又细分为五类。ECCN由五个字母数字编号，含义不同。以编号9A001为例，前两位的数字字母代表了该物项的分类，即航空和推进器的系统、装备和部件；后三位数字代表实施出口管制的理由，001代表该产品可能因国家安全的理由需要许可证。管制理由包括，瓦森纳安排（001-099）【22】、大规模杀伤武器(101-199)、核技术（201-299）、澳大利亚集团与生化武器（301-399）【23】、地区稳定及反恐管制(901-999)。如果交易的物项如果找不到对应的编号，则对应的商品分类是EAR99。如果产品管制理由与交易所涉及的国家的国别管制理由【24】一致，且无豁免理由，则需要向BIS申请许可证。

国别管制理由
除ECCN号+国家清单的管理外，交易的各方、最终用户、生产商、出口商、承运人、出口后的可能涉及到的其他方的身份都必须合规。在评价此问题时，需要参考不同部门提供的黑名单：与出口相关的清单主要包括排除清单（“Debarment Lists”）、不扩散清单（“Non-proliferation Lists”）、SDN清单、实体清单（“Entity List”）未核实清单（“Unverified List”）、个人否决清单（“Denied Persons List”）、拒绝清单（“Excluded Parties List”）、支持恐怖主义国家清单（“Commerce Country Group E”包括古巴、朝鲜、伊朗、苏丹、叙利亚）。
(三) 严苛的贸易全流程合规要求
1. 进出口交易前，如生产阶段，应当考虑的问题
首先是要将与交易物项相关的五个方面的信息进行收集整理：
第一，交易的物项是什么？在企业进行进出口前，应当对进行物项交易的原因，其中包含的技术数据，所需的人工服务，性质是属于两用品还是军品，涉及何种领域等问题作出客观描述与评价。第二，谁会卷入到交易之中？这个问题包括了涉及交易的各方、最终用户、生产商、出口商、承运人、出口后的可能涉及到的其他方的身份合规性问题。第三，物项将被运输到什么地区？对每一个涉及交易的相关方，应当明确其所在的地区、国家以及国籍。应当注意的是，对于在一国成立的但位于另一国的公司，应当将两国受到的管制因素都进行考虑。第四，物项为什么要出口？这个问题不仅包括为什么这个物项需要去这个目的地，还包括为什么这个物项需要经过所有的相关人员。如果相关理由解释不清的话，这些经手人可能必须被排除在交易之外。第五，此项交易将在什么时候进行？这需要对交易中的每一个步骤发生时间进行整理，不仅仅只是物项实际出口的时间。
2. 进出口阶段的要求
第一，判断该交易是否受到EAR的管制。对下列问题作肯定回答，即意味着所涉物项并非受到EAR的约束。交易是否属于其他的联邦机构的排他管辖范围？交易物项是否是公开可获得的技术和软件？交易所涉及的产品是外国生产并且其中美国成分低于最低标准？【25】
第二，如果对于上面的问题都是否定的，那么就需要对交易物项进行ECCN编号。如果找到了适用的编号，则再进一步依据以下的条件判断最终用途、最终用户与最终的目的地，最后相关的许可证要求就可以确定了。
第三，判断该项交易是否存在一般禁止的情况。如果存在一般性禁止的情况，那么就必须取得相应的许可证才能够出口。一般禁止包括以下十种情况：
a.不得从美国境内向特定国家出口或再出口受管制物项。该情形适用于（1）物项在ECCN中列明了受管制的原因；并且（2）EAR的国家清单中列明了出口目的国因该管制原因而需要出口许可。例如在国家清单中，对中国管制的物项包括与国家安全、生化武器、导弹等相关的两用品，而出口的物项正是由于以上原因而受到管制，那么该物项就必须申请许可证才能出口至中国。对于E级国家来说，因为美国将其归为支持恐怖主义的国家，所以向其出口的所有两用物项均需申请出口许可证。
b.不得在美国境外出口和再出口含有美国管制物项的外国产品，而且其含量超过最低含量标准。该情形适用于（1）外国品中美国管制物项的含量超过最低含量标准【26】；（2）物项在ECCN中列明了受管制的原因；并且（3）EAR的国家清单中列明了出口目的国因该管制原因而需要出口许可。
c.不得在美国境外出口和再出口利用美国技术和软件直接生产的外国产品。该情形适用于外国产品属于（1）用书面保证作为许可证支持材料的技术或软件的直接产品；并且（2）在ECCN中被指定为国家安全管制的范畴。
d.不得从事行政禁令禁止的行为。行政禁令是禁止某些人从事出口或接收美国出口产品的官方制裁。一般该禁令是因为被禁止人严重或多次违反出口管理制度而做出的。
e.不得向被禁止的最终用户和最终用途出口和再出口，除非获得出口许可。
f. 不得向禁运目的地出口和再出口，除非获得出口许可。
g.不得从事支持扩散的活动。扩散行为包括：（1）出口某些化学物品，包括受管控的化学武器，和（2）向外国人提供某些有关加密物项的技术协助等。
h.不得在经过某些国家的运输途中卸下受控物项。
i.不得违反有关命令和条款的规定。
j. 不得故意违规从事交易。
第四，对照国家清单。对不同的交易物项，ECCN会提示受到管制的理由。而国家列表，也会列出相应的管制内容。如果前者提示的理由，正是后者管制的内容，那么就必须要许可证才能出口。
第五，判断该项交易是否存在许可证豁免的情况。EAR第740条规定了八种不需要许可证即可出口的交易类型：
a.出口物项无ECCN号，并不存在一般禁止的情况；
b.向B级国家出口或再出口因国家安全原因而受到管制的特定产品；
c.向D级国家出口或再出口因国家安全原因而受到管制的特定产品，且最终用途为民事用途；
d.向B级国家出口或再出口价值有限的产品，且每一ECCN号产品一年的出口价值总和不得超过规定产品价值限度的12倍；
e.临时出口或再出口特定种类产品，且一年内应当回到出口国；
f.在出口时获得许可证后，退回美国进行修理或更换的产品；
g.特定的技术水平较低的数据或软件；
h.向B级国家出口或再出口因国家安全原因而受到管制的技术数据或软件。
如果交易的物项，无法取得任何一项豁免，就是确定需要许可证的，需要向BIS提出申请。相应的表格，需要向BIS进行订购。这些表格可以在线提交【27】。

三、稀土案与中国出口管制制度

（一）稀土案及其中产生的疑问
中国以占全球23% 的稀土储量承担着全世界近90% 左右的稀土市场供应。稀土能与其他材料组成性能各异、品种繁多的新型材料，其最显著的功能就是大幅度提高其他产品的质量和性能。但当时并没有对其进行严格管制，从上世纪末以来，中国政府陆续对稀土出口实施了配额与关税等管制措施，而且逐年趋于严格。出口税的平均税率则从2006年的10%上升到2012 年的25%。中国政府对稀土出口收紧引发进口方的不满。2012 年3月13日，美国、欧盟、日本三方就“稀土、钨、钼三种原材料出口管制措施”要求与中国磋商。申诉方于2012年6月27日向WTO的DSB提出设立专家组，正式指控中国对稀土等原材料实施的出口管制措施违反了GATT 及其在《入世议定书》和《工作组报告》中所作的承诺。
2014年3月26日，世贸组织公布了美欧日诉中国稀土、钨、钼相关产品出口管理措施案专家组报告【28】，裁定中方涉案产品的出口管理措施违规。关于出口关税，专家组调查认为：(1)中国对各种形式的稀土、钨及钼产品征收关税的措施违反了《中国入世议定书》第11.3款【29】。(2)专家组调查认为，中国不可以根据GATT 1994第二十条（b）款【30】主张征收出口关税的合理性。即使中国可以引用GATT 1994第二十条（b）款作为征收关税的依据，也没有证明其对各种形式的稀土、钨及钼产品征收关税都是合理的。同时，中国也没有证明相关措施的适用方式符合GATT 1994第二十条首部的规定【31】。关于出口配额，专家组调查认为：(1)中国对各种形式的稀土、钨及钼实施的配额措施违反了GATT 1994第十一条第1款规定【32】。(2)中国对各种形式的稀土、钨及钼实施的配额措施违反了《中国工作组报告》第162款和165款【33】。(3)中国未能证明其根据GATT 1994第二十条对稀土、钨及钼产品实施的配额是合理的，也没有证明相关措施的适用方式符合GATT 1994第二十条的规定。
随后，中国提起上诉。2014年8月7日，WTO公布了中国稀土案的上诉报告，支持专家组的认定，最终裁定我国对稀土的出口规制措施不符合WTO的规定。【34】2014年12月31日，商务部、海关总署公告2014年第94号公布2015年出口许可证管理货物目录，包括稀土、钨及钨制品、钼等在内的8种货物，凭出口合同申领出口许可证，无需提供批准文件。
对稀土案许多人不免产生这样的疑问，为什么我国仅仅是限制了本国境内的资源出口便被裁决违反WTO，而“管得宽”的美国出口管制制度却并未受到WTO法下的挑战？
（二）中国出口管制框架与反思
中国目前尚无专门的出口管制法。所有与出口管制相关的制度均见于中国参加的国际条约以及各种法律、法规、规章。在两用品领域内，除了与核相关的物项出口是由原子能机构决定之外，其余包括生化导等受管制物项的出口许可均是由商务部决定。下图为我国出口管制框架：

中国目前的主要制度主要包括以下四方面：
(1) 清单制度。中国出口管制对象分为两用物项管制、军品管制以及对特定自然资源与初级农产品的管制。前者包括核、生物、化学、导弹范围内的相关敏感物项和技术的出口管制。国家实行出口管制的物项和技术都通过清单的形式列举，包括《两用物项和技术出口许可证管理目录》【35】、《中国禁止出口限制出口技术目录》【36】、《军品出口管理清单》【37】与《出口许可证管理货物目录》。如果物项和技术在清单之外，但属于敏感物项，则仍有可能需要与有关部门进行确认。
(2) 主体限制。申请敏感物项和技术出口经营资格需要登记，其经营权需要审批。主要依据为商务部产业安全与进出口管制局发布的《敏感物项和技术出口经营登记管理办法》，核、核两用、生物、化学、挖泥船等敏感物项和技术以及部分两用物项办理经营资格登记均适用本办法。其中监控化学物项仅两家进出口公司可以经营，即中国化工进出口总公司、中国昊华化工(集团)总公司两家。此外，军品进出口公司仅十家为：中国保利集团公司、中国北方工业公司、中电科技国际贸易有限公司、中国电子进出口总公司、中国航空技术进出口总公司、中国精密机械进出口总公司、中国新兴进出口总公司、航天长征国际贸易有限公司、中国船舶工业贸易公司、中国京安进出口公司。
(3) 出口许可制度。在中国出口管制制度下，以任何方式进口或出口，以及过境、转运、通运受管制的物项和技术，均应申领许可证；两用物项和技术在境外与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的，也应申领许可证【38】。确定是否授予出口许可证时，商务部门将考虑出口物象的最终用户和最终用途，物象的性质和敏感程度，有时航运路线对确定是否有，扩散风险也很重要。

(4) 配额管理制度。对于《中国禁止出口限制出口技术目录》中限制进出口的物项实行配额管理。对实行配额管理的限制进口货物，进口配额管理部门应当在每年7月31日前公布下一年度进口配额总量。配额申请人应当在每年8月1日至8月31日向进口配额管理部门提出下一年度进口配额的申请。【39】
违反出口管制制度将面临行政责任与刑事责任。行政责任主要包括没收违法所得；处违法经营额1 倍以上5 倍以下的罚款；暂停、撤销出口经营权；而刑事责任主要包括走私罪；非法经营罪；泄露国家秘密罪；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。
显然地，中国的出口管制制度远没有美国“管得宽”，比如：有限的受管制物项：在中出口管制制度下，只有在管理目录、管制清单上的产品才受到管辖。一般产品的出口并没有特殊要求。有限的管辖范围：产品出口后便不再受到中国法律的后续管辖，没有视同出口以及再出口的认定。有限的受管制对象：对最终用户和用途做出相关说明即可，对于交易牵涉的其他方人员并无管制。
管得不宽的另一面是我国的出口管制较粗略。比如，需要对稀土这样的战略资源加以限制的时候却不能在原有的管制框架中找到依据。临时加税并用配额来管理就显得随意，经不起专家组的“合法审查”与“非歧视”审查。对最终用户的审查也并没有明确的细则。此外，我国的出口管制中计划经济色彩浓厚，化学品进出口领域的资格仅限于几家国有公司。
四、美国出口管制制度对我国立法及律师实务的借鉴

（一）《中华人民共和国出口管制法(草案征求意见稿)》
2017年6月16日，商务部公布《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》（下称“《草案》”）以征询公众意见。
《草案》主要包含了以下几方面的变化：
第一，《草案》将不同领域的不同法规整合为一个统一的立法。核领域、生物领域、导弹领域和武器出口领域是这些旧规定的四个主要组成部分。现在，上述四个领域已被纳入一项国家立法。这一变化简化了执行资源，使标准更加清晰和统一。
其次，一些新的制度将在不久的将来发挥作用。这些新的实践主要包括禁运(第15条),黑名单(第56条)，和再出口(第64条)。它们扩大了中国出口管制的范围，加重了违反出口管制所承担的法律责任。
第三，指定最终用途和最终用户规则。通过第25至28条，建立了一个关于最终用途和最终用户的完整程序。根据这些规则，涉及敏感产品时，进口商必须提供最终用途和最终用户的证明。进口商必须保证最终用途和最终用户不会改变。进口商一旦违反本规则，出口商必须尽早向主管当局报告，主管当局有权抽查进口商是否遵守其承诺。 
第四，明确的管制部门职能。根据第43条至第46条的规定，管制部门有权调查任何可能的违法行为，并将得到有关执法部门的协助。在调查中，管制部门人员可以进入可疑区域，进行询问，检查与业务有关的账户，阻止可疑材料出口，扣押可疑材料，冻结涉案公司的银行账户。与旧的法规相比，我国的执法效率将有很大的提高。
第五，明确涉案方的救济问题。根据第50条，当事人对出口管制部门的行政许可或者处罚决定不服的，可以选择行政复议。但是，如果行政许可涉及国家安全，则相关当事人无权提起行政诉讼。
（二）美国出口管制制度对中国的启示
可以看到我国《草案》之中吸收了很多美国出口管制的概念经验以及稀土案带来的教训。但是两用物项仍继续用清单（基于HS编码）的管理，结合“全面控制原则”进行（即出口经营者对在出口管制清单之外的物项“知道或应当知道”有危害国家安全、有扩散风险、用于恐怖主义目的的，应当履行许可手续），最后再加上“临时管制措施”。这显然比美国的ECCN号+国家清单的方法主观，令出口商难以预测。
更进一步，主管部门发证的八项因素也是比较主观及难以预测：国家安全和发展利益，国际义务对外承诺，物项敏感程度，市场供应情况，最终用户和最终用途，出口经营者的内部合规，还有其他情形。其中“市场供应情况”也与危害国家安全、有扩散风险、用于恐怖主义目的等管制目标无关，仍然可能被指GATT 第二十条下的违反。
中国是出口大国，对出口管制并不完全符合商业利益，实施极其精细的出口控制显得没有动力。然而，在贸易战的背景下可以看到出口管制法的起草和出台，更在于对接国际化以及管制方式法制化。因此，笔者认为即使不采用美国ECCN号+国家清单的方法，也不能使用模糊的，难以确定管制清单进行管理；相反，应当研究出符合中国出口产品特色以及供应链地位的明确、可预测的清单来管制出口物品，从而应避免管理方法被指不透明与不公允。
（三）出口管制中中国律师的作用
1．帮助企业合规
BIS对企业符合美国EAR，向企业合规体系建设提供了八项建议。鉴于美国具有较为成熟完整对世界贸易影响也较大的出口管制体系，笔者认为这些建议均可以推广：
第一，管理层承诺（Management Commitment）。高层管理承诺是合规体系建设成功的最重要因素。在承诺的支持下，合规体系更有可能被公司组织完全接受，并融入公司的日常运营中。每一个有效的合规体系都是一个自上而下的过程，组织高级管理人员给予项目的意义和合法性：（1）公开支持合规政策和程序。（2）提供足够的资源。（3）支持出口合规培训。
第二，风险评估。如果忽略了出口合规的风险，会对公司的声誉和出口业务造成负面影响。这一要素的目标是确定公司可能面临的可预防风险，然后对这些风险建立防范措施。以下是公司在出口时面临的共同风险：（1）出口项目：出口未获得许可证；未获授权发布受管制的科技信息。（2）组织运营：没有或有限的公司合规；公司内部缺乏信息交流；与出口协调人的关系不佳；没有或有限的出口通关程序。（3）客户：未知最终用户的身份和最终用途不明；未转移风险；违反反抵制法律。
第三，出口许可。如果公司的出口产品在商业控制清单(CCL)中，并且不是EAR99项目，那么应当尤其关注本要素。即使公司只出口分类为EAR99的物品，这个部分也是至关重要的。其目标是建立针对产品分类的程序、步骤、流程和决策的系统，以帮助指导员工做出正确的出口决策。
第四，记录保留。依照相关规定有些文件可能不需要提交，但保存这些文件可能符合公司的最佳利益。例如:有关公司根据具体的ECCN号码进行物品分类技术决定的内部文件，以及谁做出了这些决定，这些记录的保留都是至关重要的。
第五，培训。一个良好的培训计划对于一个有效的合规体系建设至关重要，该计划应当包括:（1）提供基于合规需求的专业知识。（2）对每个员工的出口职责进行沟通。（3）让员工通过评估对出口培训负责。
第六，审计（Audits）。为了使合规程序运行顺利，必须对其进行测试和调整。出口合规经理需要保持程序的动态变化——根据操作、产品和出口控制规则不断改变合规程序。审计评估当前流程的有效性，并检查流程和日常操作不一致性的地方。出口合规经理应组建一个团队协助进行审计。根据现有的资源，决定进行何种类型的审计，审计的范围，最终确定合规缺陷、潜在的风险领域，提出建议。
第七，处理出口违规行为并采取纠正措施。发现与出口合规不符的做法主要包括:（1）建立内部和外部的报告程序，以处理可疑的违规行为，这需要由管理层支持。（2）列出具体的内部流程，以便跟进调查，确认是否存在不合规的问题，在必要时予以纠正。（3）为不遵守公司的合规政策和美国出口法律制定惩罚措施。
第八，维护出口合规体系。按照上述建议着手设立合规体系，并在公司运营中不断完善，总结经验，实现公司出口合规化。
2. 对违反美国出口管制进行抗辩
在美国的出口管制抗辩中，离不开中国律师的参与。中国律师可以在以下方面发挥作用：
从中兴案可以看出，中国律师能够更有效的缓冲法律风险。美国律师宣誓效忠美国宪法，在合规与否存疑时，披露并配合调查是美国律师降低自身执业风险的第一选择。而中国律师则能够更好地理解客户交易的商业环境背景，能够为纠纷的解决提供必要的缓冲空间。
协助客户选择美国律师，准备应诉材料。事实上，许多抗辩思路在BIS官方网站上都是公开的，中国律师完全有能力做好抗辩的准备工作。
此外，还可以帮助客户对管制法律风险进行初步判断，与Export Control Officers进行协商。BIS在海外设有五个办事机构,分别位于北京、香港、新德里、莫斯科、阿布达比。中国律师可以协助客户在北京进行沟通磋商。此外，国内律师可以协调因美国出口管制引发的国内外上下游企业民事纠纷。
3. 对违反中国出口管制进行抗辩
在现行的中国的出口管制抗辩中，律师同样能发挥很大的作用。中国律师可以帮助审定出口商品的归类HS编码，收集经营者合规的制度，对出口物品运输线路，进口国最终用户和，最终用途等信息进行合理审查取证，避免被认定知道或应当知道排除犯罪故意；进一步地，避免企业个人的，刑事责任和行政责任，避免巨额的行政处罚。
【1】https://www.theglobeandmail.com/canada/british-columbia/article-huawei-cfo-meng-wanzhou-granted-bail-judge-requires-7-million-in/
【2】Supreme Court of British Columbia, Court File: 27761
【3】实体清单是美国进行出口管制的重要手段，被认为参与扩散活动的最终用户都将进入该清单，以此明确告知出口商，在未得到许可证时，不得帮助这些实体获取受本条例管辖的任何物项。文本见：https://bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/entity-list
【4】https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/04/secretary-ross-announces-activation-zte-denial-order-response-repeated
【5】DOJ Publishment: Four Chinese Nationals and China-Based Company Charged with Using Front Companies to Evade U.S. Sanctions Targeting North Korea’s Nuclear Weapons and Ballistic Missile Programs
【6】http://news.hexun.com/2011-01-28/127093325.html
【7】CFR §734.14 Reexport
【8】联合国安理会先后通过第1737 号、第1747号、第1803号、和第1929号4个制裁伊朗的决议。
【9】美国出台制裁伊朗的规定主要包括：《全面制裁伊朗、问责和撤资法案》、《禁止与伊朗发生任何石油贸易和金融往来的第13590号行政令》、《伊朗交易与制裁条例》
【11】U.S. Constitution, Article I, Section 8
【12】Sec. 1758. Requirements to Identify and Control the Export of Emerging and Foundational Technologies of ECRA
【13】该部法律出台于第一次世界大战与第二次世界大战之间，用于规范该时期内美国向欧洲出口武器的活动。
【14】Neutrality Act of August 3J, 1935, Joint Resolution, 49 Stat. 1081 (31 Aug. 1935)
【15】美国签署的条约包括《不扩散核武器条约》、《禁止生物武器条约》、《禁止化学武器公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《核安全公约》、《海底武器控制公约》、《核材料实物保护公约》、《各国和国际原子能机构关于实施保障的协定》、《部分禁止核试验条约》以及《防止弹道导弹扩散海牙行为准则》。
【16】15 C.F.R §764.3“Sanctions”
【17】ITAR Article 5 “Penalties for violation of the ITAR”
【18】见OFAC关于SDN清单问题解答：https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_lists.aspx
【19】Export Administration Regulation § 730.3 “DUAL USE” AND OTHERTYPES OF ITEMS SUBJECT TO THEEAR
【20】https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl
【21】https://www.bis.doc.gov/index.php/licensing/commerce-control-list-classification/export-control-classification-number-eccn
【22】瓦森纳安排是一种建立在自愿基础上的集团性出口控制机制。其根本目的在于通过成员国间的信息通报制度，提高常规武器和双用途物品及技术转让的透明度，以达到对常规武器和双用途物品及相关技术转让的监督和控制。
【23】澳大利亚集团作为生化领域的多国出口管制非正式安排，在防止生化武器及相关物项和技术扩散方面发挥了一定积极作用。中国在制定生化出口管制条例和清单时，借鉴了“集团”的有关准则及管制清单。
【24】美国将不同的国家分为A、B、D、E四级，并对不同的国家以不同的理由，加以出口限制。A级国家是美国战略合作伙伴，如加拿大；B级国家是较少限制国家和地区，如香港；D级国家是受关注的国家，如中国；E级国家是支持恐怖主义国家，包括古巴、伊朗、叙利亚、北朝鲜、苏丹。
【25】Export Administration Regulation § 732.3 STEPS REGARDING THE TENGENERAL PROHIBITIONS; § 732.4 STEPS REGARDING LICENSEEXCEPTIONS; § 732.5 STEPS REGARDINGELECTRONIC EXPORTINFORMATION (EEI)REQUIREMENTS, DESTINATIONCONTROL STATEMENTS, ANDRECORDKEEPING
【26】具体最低比例标准见Export Administration Regulation §734.4 DE MINIMIS U.S. CONTENT
【27】https://snapr.bis.doc.gov/registration/Register.do
【28】CHINA – MEASURES RELATED TO THE EXPORTATIONOF RARE EARTHS, TUNGSTEN, AND MOLYBDENUM Reports of the Panel
【29】《中国入世协定》第11.3条（对进出口产品征收的税费）：中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。
【30】GATT 第二十条（一般例外）：本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：（b）为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施。
【31】GATT 第二十条（一般例外）：本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：（a）为维护公共道德所必需的措施；
【32】GATT 第十一条第一款（普遍取消数额限制）：任何缔约国除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品。
【33】中国工作组报告Article 162:  中国代表确认，中国在非自动许可证和出口限制方面将遵循WTO规定。《对外贸易法》也将与GATT要求相一致。而且，出口限制和许可证在入世之后只于GATT条款认可的情况下实施。工作组注意到了这些承诺。
Article 165: 中国代表确认在入世之后剩余的非自动的出口限制将每年向WTO报告，凡不符合（WTO协定》或《议定书》的非自动限制都将被消除。工作组注意到了这承诺。
【34】CHINA – MEASURES RELATED TO THE EXPORTATIONOF RARE EARTHS, TUNGSTEN, AND MOLYBDENUM Reports of the Appellate Body
【35】文本见http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201712/20171202692029.shtml
【36】文本见http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/200809/20080905801122.shtml
【37】文本见https://www.mfa.gov.cn/ce/cgvienna/chn/dbtyw/fks/c3/t206373.htm
【38】《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第六条
【39】《中华人民共和国货物进出口管理条例》第十一条


徐珊珊律师
 
教育经历
中欧工商管理学院        EMBA
复旦大学                     法学硕士、法学博士
波士顿大学                  法学硕士
江西财经大学               法学学士、经济学学士
 
执业经历
上海海华永泰律师事务所高级合伙人
上海小耘律师事务所律师
上海海关学院法律系任教
 
社会职务（部分）
全国律师代表大会代表
上海市政协委员
上海市长宁区中国共产党代表大会代表
全国律师协会国际业务、金融证券业务委员会委员
上海律师协会理事；律协特邀会员工作委员会主任
上海仲裁委、上海国际仲裁中心仲裁员
JAMS国际仲裁调解中心、上海金融消费纠纷调解中心调解员
上海交通大学凯原法学院兼职硕士生导师
 
荣誉称号（部分）
中国海关法律服务领域最佳律师
中国精英律师100强
上海市优秀青年律师
上海律师首届学术大赛“优秀辩护词”一等奖（某起走私普通货物罪）
上海市司法行政系统先进个人
长宁区十佳优秀律师